В современном нам УК есть нечто похожее, а именно ст. 64 УК, позволяющая назначать наказание за указанное в норме преступное деяние, но иным способом или в ином размере, нежели теми, что указаны для этого преступления.
Это своего рода промежуточная точка между назначением наказания по общим правилам и отсутствием преступности в виду малозначительности по ч. 2 ст. 14 УК.
Давайте на примере, есть некое лицо, на чьем земельном участке соседский пес совершил акт агрессии в отношении цветов, в связи с этим, указанное лицо направляется к соседям, без разрешения заходить в их дом с целью сообщить о подобном варварстве.
Есть ли здесь состав по ст. 139 УК? Объективно есть, т.к. разрешение не было получено. Однако настолько ли сильно были ущемлены права соседей и хозяев нерадивого пса, чтобы всерьез думать о необходимости «восстановления социальной справедливости»? Естественно, нет.
В таком случае перед судом стоит два способа разрешения вопроса (уголовного дела):
а) прекратить у/д за отсутствием состава, т.к. действие не представляет общественной опасности в силу малозначительности
б) применить положения ст. 64 УК, т.к. наказание, предусмотренное санкцией ст. 139 УК, не отвечает критерию «соизмеримости общественной опасности», и назначить наказание более мягкое, чем предусмотрено.
В описанном случае особую роль играет как раз мотив и фактические обстоятельства совершения «преступления», однако возможны и альтернативные варианты.
Согласно гипотезе ст. 64 УК, в случае установления судом исключительных обстоятельств, в т.ч. смягчающих обстоятельств, последним может быть применен один из следующих механизмов:
1) Назначить наказание ниже низшего предела, установленного статьей. Например, размер л/с от 7 до 15 лет, в случае применения указанной нормы, наказание составит менее 7 лет, чем меньше размер итогового наказания, тем вероятнее применение уже ст. 73 УК, т.е. назначения условного наказания.
2) Назначить наказание, не предусмотренное статьей. Например, санкция альтернативна и включает в себя ИТР, ПТР, арест и л/с, суд же, применив указанную норму, может приговорить к, допустим, штрафу, либо иному более мягкому, в сравнении с указанными в санкции, наказанию, из числа перечисленных в ч. 1 ст. 45 УК.
Исходя из теоретической базы, подобное возможно, пускай и не встречается, либо встречается чрезвычайно редко.
3) Не применять обязательное дополнительное наказание. Например, санкция предусматривает л/с на определенный срок (основное) + штраф (дополнительное), применяя ст. 64 УК, суд назначает только л/с.
Сравнительно с первыми двумя, незначительная «плюшка», при учёте того, что большинство осужденных не в состоянии оплатить назначенные приговором суда штрафы. Если бы позволялось, в случае применения ст. 64 УК, освобождать от взыскания по ГК РФ, совсем иное дело было бы и ценилось подобное послабление куда выше.
4) [УКАЗАНО В ч. 6 ст. 15 УК] Снизить категорию преступления, но не более чем на одну. Возьмем за хрестоматийный пример, как я их называю, «недосбытчиков», то есть тех, кто поделился наркотиком в размере менее значительного с таким же потребителем и без извлечения прибыли. Состав преступления по ч. 1 ст. 228.1 УК, от 4 до 8 лет л/с, на минуточку.
Общественная опасность не малозначительная, т.к. потенциальный вред здоровью может быть нанесен, однако она недостаточно существенна, чтобы судить также как закладчика в остальном с теми же вводными, поэтому суд может применить ст. 64 УК, на основании чего применит уже ч. 6 ст. 15 УК, что позволит квалифицировать действия «недосбытчика» не как тяжкое, а как средней тяжести преступление, следовательно л/с будет отбывать в открытом учреждении – колонии-поселении, что существенно лучше, чем та же ИК общего режима, которая классифицируется как закрытая.
Подобное, не скажу, что массово, однако достаточно часто, встречается в делах закладчиков с неоконченным сбытом, когда л/с они отбывают, при учете первого лишения свободы, в ИК общего режима, а не строгого.
Что же позволяет применить столь распрекрасную норму?! – вероятно спросите вы. Для ответа на этот вопрос придется проникнуть в действительно жуткие дебри чащи под названием «судейское усмотрение», бррр.
Основанием для применения ст. 64 УК является наличие исключительного или исключительная совокупность смягчающих обстоятельств будь то «особые» или факультативные.
Эта самая исключительность лежим в плоскости уже упомянутого «судейского усмотрения», говоря грубо, можно сказать, что это то пространство между железобетонными рамками, установленными законом, внутри которого судья может невозбранно принять любое решение, впрочем судья почти любое решение принимает без последствий, если не установлена систематичность или преступность, по крайней мере.
Притом, если так можно выразиться, не классического, когда принимает решение в итоговых установленных рамках, например, в промежутке 5 лет л/с и 10 лет л/с с назначением наказания в размере 7 лет, а особого, когда судья устанавливает значимость известного факта.
В гипотезе ст. 64 УК прямо указывается на следующие основания применения: а) поведение во время и после совершения преступления, б) активное способствование расследованию группового преступления один из соучастников.
Практика показывает, что в случае совпадения верхнего и нижнего порога наказания, практически всегда применяют положения указанной статьи. Подобное возможно по, например, ч. 4 ст. 228.1 УК, санкция от 10 до 20 лет л/с, при выполнении условий досудебного соглашения и активного способствования расследованию, итоговое л/с не может превышать 1/2 от максимумы – 10 лет.
Хоть какая-то стабильность в судейском разумении наблюдается, что, естественно, радует.
В остальном практика правоприменения ввергает в шок. Например, согласно Определению ВС РФ от 10.03.2016 №47-УД 16-2 указание на применение ст. 64 УК появилось только после того как из обвинения исключили перевозку наркотиков, оставив только приобретение и хранение без цели сбыта наркотиков в крупном размере.
Впрочем, это скорее исключение из правил, хотя формально справедливо, т.к. с наркотиками совершалось меньше действий, следовательно степень общественной опасности ниже.
Или давайте возьмем сбыт наркотиков. Апелляционное определение Московского городского суда от 26.09.2018 №10-14369/2018. Указание на ст. 64 УК появляется, т.к. частичное признание вины и наличие малолетнего ребенка сочтены в своей совокупности исключительными.
Правовая семья в РФ непрецедентная, а кто-то говорит что даже беспрецедентное, потому к единой системе признания исключительности на основании прецедента мы пока не пришли, остается только ожидать Постановлений Пленума, который, надеюсь, с новым руководством внесет ясность и единообразие в правоприменение.
На данный момент можно выделить лишь одно правило – чем больше смягчающих обстоятельств и чем более существенную роль они имеют, тем вероятнее применение ст. 64 УК с последующим применением ч. 6 ст. 15 и ст. 73 УК.
А пока остается только подавать ходатайство в устном, желательно письменном, виде, предельно убедительно доказывать необходимость применения указанных норм, в случае отклонения с нераскрытой мотивировкой типа «суд не обнаружил оснований для применения...» идти в апелляцию, кассацию и затем в надзор, требуя изменения или отмены приговора.
Кстати, право у нас, разумеется, непрецедентно, однако никто не мешает ссылаться на схожие случаи в решении других судов, что, естественно, ни к чему суд, рассматривающий ваше дело, не обязывает.