Например, в связи с тем, что следователь сам направляет ход расследования, он вполне может и, как правило, отказывает в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы, вынося соответствующее постановление, не смотря на возмущение стороны защиты. В таком случае остаётся лишь уповать на осознанность и вменяемость судьи, к которому дело попадёт только после окончания предварительного расследования.
Что, к сожалению, не гарантирует удовлетворения ходатайства и может привести к ситуации, когда так необходимое заключение эксперта в материалах дела не появляется.
При этом как сторона защиты, так и сторона обвинения нередко либо вовсе не понимают как должно быть – не знают наизусть процессуальный порядок назначения и проведения, либо читают вскользь, смотрят на ключевые момента – в материалах дела текста много, а содержания мало, поэтому большинство защитников не читают дело от корки до корки, а проверяют на часто встречающиеся ошибки стороны обвинения.
В связи с этим возможны ситуации, когда нарушение, которое впоследствии влечет признание доказательства недопустимым, «проскальзывает» сквозь все инстанции контроля – прокурора и судью первой инстанции.
Если мы обратимся к п. 24 ППВС от 21.12.2010 N 28 «О судебной экспертизе», то обнаружим, что проведение экспертизы на апелляционной инстанции возможно, причём не только экспертизы, но и повторной, и дополнительной.
Повторная может пригодиться в ситуациях, когда, например, нарушен процессуальный порядок назначения экспертизы.
Чтобы следователь мог провести экспертизу, он должен вынести постановление о назначении экспертизы, затем – уведомить участников, факт уведомления подтверждается подписью участников в соответствующем протоколе.
Так вот, если в материалах дела отсутствует само постановление, протокол или даже подписи на процессуальных документах, то проведение экспертизы, а следовательно и её результат – заключение эксперта, являются незаконными. Все полученные доказательства являются недопустимыми, а следовательно и использоваться для доказывания обстоятельств не могут. Объясняется это довольно просто: право обвиняемого на осуществление защиты безусловно, а невозможность задать вопросы эксперту или хотя бы быть в курсе, что экспертиза проводится это право отчуждает, что исключает возможность вынесение судом справедливого решения.
Дополнительная как таковая применяется редко и призвана, как правило, прояснить содержимое первоначальной экспертизы: например, согласно п. 6 ч. 3 ст. 57 УПК, эксперт вправе отказаться от дачи заключения по вопросам, которые выходят за пределы его компетенции, в таком случае для ответа на оставшиеся вопросы требуется провести дополнительную экспертизу.
Что касается практики, то суды апелляционной инстанции, как впрочем и кассационной, не любят самостоятельно принимать ключевые решения по делу – им проще вернуть его обратно, вне зависимости от того каким образом: либо через отмену решений суда нижестоящей инстанции с направлением на новое разбирательство, либо через возврат дела прокурору, регулируется это для апелляции п. 7 ч. 1 ст. 389.20 УПК.
Итак, сама по себе возможность проведения экспертизы есть, однако на практике её разумнее использовать в качестве основания для возврата дела с последующим повторением всего процесса с нуля.