Стоит оговориться что признание виновным в приобретение и хранении наркотиков без цели сбыта не означает что л/с будет условным.
Например, и 3 грамма амфетамина, и 200 грамм амфетамина относятся к размеру крупному, однако, при пересчете на усредненные дозы, которые законодателем определялись непостижимым образом, степень потенциального вреда, наносимого здоровью населения, будет существенно разниться и следовательно вид с размером наказания будут приближены к разным порогам. Чем меньше размер назначенного лишения свободы, тем вероятнее применение ст. 73 УК, т.е. назначенное наказание считать условным.
Прекрасной иллюстрацией написанному становится Постановление №77-751/2022 Судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции. Уникальный идентификационный номер 77RS0018-01-2017-003794-16.
Перейдем непосредственно к делу.
Адвокат подает кассационную жалобу на приговор суда Никулинского районного суда г. Москва от 14 июня 2017 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 20 сентября 2017 года.
С приговором осужденный не согласился, подал жалобу в апелляцию – приговор оставлен без изменений, подождал 5 лет, подал в кассацию - приговор изменили. Вас может заинтересовать тот факт что прокурор после информировании его о подаче жалобы не только не подал представление, но даже поддержал жалобу, поданную адвокатом.
Согласно приговору суда первой инстанции, осужденный Самарин Д.А. признан виновным по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК и осужден к наказанию в виде лишения свободы в размере 10 лет в колонии строгого режима.
В срок отбывания наказания зачтено время нахождения под стражей с 25 января 2017 года по 13 июня 2017 года.
Поразительно быстро провели досудебное и судебное производство по сбыту, при учете непризнания фигуранта себя виновным. Обычно весь процесс при таких обстоятельствах длится около года.
Основания переквалификации ч. 3 ст. 30 ч. 4 ст. 228.1 на ч. 2 ст. 228 УК, излагаемые адвокатом:
-Добровольную выдачу наркотиков перед обследованием жилища надлежит расценивать как активное способствование расследованию и учесть при назначении наказания.
Неверно, т.к. уголовно-правовое понятие «добровольная выдача» находится в плоскости оснований для освобождения от у/о и выдача предмета преступления считается добровольной только при а) существует реальная возможность распорядиться с наркотиками иначе, перед началом обыска подобной возможности нет, б) отсутствует установленный умысел на сбыт, в остальных случаях при наличии условий из предыдущего пункта может учитываться как смягчающее по п. «и» ч. 1 ст. 61 УК.
У осужденного отсутствовала возможность утаить наркотики, потому в этой части приговор суда первой инстанции оставлен без изменений.
-Отсутствие достоверных доказательств умысла на сбыт нет.
Только весы со следовым количеством наркотика, несколько видов наркотиков, явно непотребительский размер наркотика, которые оказывается не образуют совокупность доказательств умысла на сбыт наркотиков.
-Отсутствие у оперативных сотрудников информации о причастности осужденного к сбыту.
Далее подробнее об этом расскажу, сейчас только отмечу что допрошенные в судебном заседании оперуполномоченные даже указать источник информации касательно причастности фигуранта к сбыту не могут.
На основании вышеизложенного адвокат считает что уголовный закон применен неверно, допущены существенные нарушения УК и УПК, повлиявшие на исход дела.
Обстоятельства совершения преступления, установленные судом первой инстанции:
В неустановленном месте и в неустановленное время, но не позднее декабря у неустановленного лица при неустановленных следствием обстоятельствах подсудимый приобрел вещество размером 55,77 гр., содержащее в своем составе МДМА, и 138,8 гр. марихуаны, которые незаконно, с целью дальнейшей их реализации, хранил в месте своего проживания, находясь в состоянии наркотического опьянения, вызванного каннабиноидами. Наркотики хранились до их изъятия из незаконного оборота во время обследования жилого помещения сотрудниками полиции.
Читая письменное изложение обстоятельств дела, результат многомесячной работы следователя, волей не волей возникает неподавляемое желание задать два вопроса: «Что вы, господин следователь, за пол года вообще установили кроме лица и наркотиков?» и «Вы, господин следователь, уверены в необходимости и общей осмысленности указывания состояния наркотического опьянения на протяжении всего времени хранения?»
Отдельно подчеркивается нахождение в состоянии опьянения каннабиноидами, т.е. только одним из числа изъятых наркотиков, подобное наталкивает на мысли о том что на этапе предварительного следствия следователь опасался что обвинение в первозданном виде может не устоять, потому подстраховался, чтобы в крайнем случае устояло обвинение хотя бы в части покушения на сбыт МДМА.
Затем, находясь в месте своего проживания и незаконного хранения наркотиков, подсудимый приискал весы для последующего их использования для фасовки наркотиков, на весах обнаружен наркотик МДМА в следовом количестве.
Перечисленные действия квалифицированы судом первой инстанции как покушение на сбыт наркотиков в крупном размере.
Основания, по которым кассация изменила приговор:
-По смыслу закона размер (объем) наркотиков, сам по себе и в отсутствии достаточной совокупности доказательств, не может свидетельствовать об умысле на сбыт наркотиков.
-Из материалов дела следует что осужденный является наркозависимым лицом и на момент задержания находился в состоянии наркотического опьянения.
-Согласно показаниям осужденного, который суд счел убедительными, весы и измельчитель он приобрел, начав заниматься спортом, для взвешивания круп и спортивных добавок. Факт приобретения перечисленных предметов задолго до приобретения наркотиков подтверждается показаниями свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10. Они же подтвердили что осужденный действительно являлся потребителем марихуаны.
Указывать в показаниях что «набор закладчика» использовался для высчитывания «безопасной» для потребления дозы наркотика – прошлый век, версия, согласно которой «набор» приобретался для взвешивания спортпита – наш выбор. Ни грамма иронии, каждый судья, работавший по наркотическим статьям, первую версию слышит на каждом заседании, действительно лучше быть оригинальным.
-Суд первой инстанции не учел что выданные осужденным наркотики не были помещены в удобную для сбыта упаковку, не была дана оценка этому обстоятельству.
Здесь суд признает что отсутствие доказательств виновности свидетельствует о невиновности, в соответствии со ст. 14 УПК.
-Кроме того, суд первой инстанции использовал в качестве доказательства, формирующего совокупность, умысла на сбыт показания оперативных сотрудников полиции, касательно того что ОРМ «Обследование жилого помещения» было проведено в связи с имеющейся у них информацией о причастности осужденного к сбыту наркотиков, источник же этой информации сотрудниками указан не был.
Более того, свидетель ФИО12 показал что информация поступила о лице хранящем наркотики, ФИО13 о сбывающем наркотики, ФИО14, который как раз рапорт и составлял, вообще не смог сообщить источник и суть полученной информации.
-Суд также не обнаруживает доказательств связей осужденного с поставщиками или покупателями что также свидетельствует об отсутствии умысла на сбыт.
Между тем, суд не усматривает оснований для признания выдачи наркотиков при проведении ОРМ «обследование жилого помещения» смягчающим обстоятельствам по изложенным мной выше основаниям.
Приговор суда первой и апелляционной инстанции изменить, действия осужденного квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК и назначить л/с в размере 6 лет и 6 месяцев, отсчет наказания производить с 20 сентября 2017 года, вид исправительного учреждения изменить с колонии строгого режима на колонию общего режима.
Подобная переквалификация возможна и по ходатайству на стадии предварительного следствия, и по апелляционной жалобе, и по, как мы можем убедиться, кассационной жалобе. Притом, пускай и не в данном случае, возможно даже изменение вида наказания с реального лишения свободы на условное.